Kelsen x Dworkin - interpretação jurídica positivista x construtivista

A teoria positivista associada à Hans Kelsen, também conhecida como modelo de regras - teoria formalista do direito. Para Kelsen, o Direito é o conjunto das normas de conduta.

A teoria da interpretação positivista tem como característica o ceticismo moral, que é a concepção de que a interpretação é sempre subjetiva, dependendo mais de quem interpreta do que da norma positivada. Dessa forma, as normas não podem ser interpretadas segundo uma concepção de juízos morais, mas segundo à norma positivada e legislada segundo uma hierarquia de normas.
Kelsen pontua que há dois tipos de interpretação - autêntica - que é a “interpretação” que acompanha a aplicação do Direito, de constituições, tratados internacionais, leis, normas infralegais e sentenças judiciais. E há a interpretação das normas jurídicas por quem não vai aplicá-las, mas apenas observá-las ou descrevê-las, podendo ser definidas no quadro a seguir.

 

Interpretação	Agente	Cria Direito?	Função	Decisão com efeito vinculante à casos semelhantes
Autêntica	Órgão Jurídico	Sim	Aplicar a norma	Sim
Não autêntica	Indivíduo	Não	Observar a norma	Não
	Estudioso / Cientista Jurídico	Não	Descrever a norma	Não

Segundo a teoria positivista, o sistema de regras é humano e necessariamente incompleto - o que abre espaço para a discricionariedade da autoridade aplicadora da norma, que completa a indeterminação, mas a discricionariedade fica restrita a uma moldura - conjunto de interpretações possíveis e legítimas, limitadas pela hierarquia do sistema jurídico (constituição, lei complementar, lei ordinária, regulamentos, decisões judiciais, decisões administrativas, etc), com restrição cada vez maior à medida que se avança na hierarquia do topo à base, ficando uma moldura interpretativa progressivamente menor, e, portanto, mais determinada.

Kelsen considera que tanto juiz quanto legislador criam direito, então a diferença entre eles não é qualitativa, mas quantitativa, já que o legislador tem mais amplitude de discricionariedade, enquanto o juiz tem um campo de discricionariedade mais restrito. Dworkin é associado ao modelo construtivista, de princípios, com normas principiológicas centrais do ordenamento jurídico. Nesse modelo, a decisão é construída partindo do caso concreto, diferentemente do modelo positivista de Kelsen que é “deducionista” na medida que a aplicação é deduzida da norma de maior hierarquia para a de menor, até a aplicação.

Ronald Dworkin aponta a interpretação da norma não é apenas subjetiva, porque os casos são únicos e irrepetíveis, e que admitem apenas uma decisão correta (e não múltiplas), porque se for admitida várias respostas para o mesmo caso (como a teoria de Kelsen), a decisão estará sujeita aos juízos de valor particulares do juiz, e não da moral coletiva insculpida nos princípios (Dworkin não parte da concepção de ceticismo moral), e que deve sim ser considerada na aplicação do caso concreto. 

A resposta correta é a que reconhece a multiplicidade de pontos de vista sobre a norma, mas que mergulha na aplicação, analisa os direitos fundamentais que estão em tensão, e determina se o princípio tem ou não adequação ao caso. Os princípios têm uma função integrativa no Direito. Na concepção positivista, a ideia subjacente é que o Direito tem a finalidade de previsibilidade. Já Dworkin aponta que a interpretação do Direito tem que garantir a integridade do sistema de Direito, estabelecida pelos princípios, ou seja, tem que ter não apenas previsibilidade, mas também coerência.